Las pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal en Colombia (página 2)

El artículo 208 del Código General del Proceso establece
el deber que tiene toda persona de rendir su testimonio cuando se le pida dentro
de un proceso, se exceptúan las personas que en razón de su profesión
u oficio deben guardar el secreto profesional, por ejemplo los abogados, médicos,
enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos amparados
legalmente por el secreto profesional y los ministros de cualquier culto religioso
admitido por la ley, por ejemplo, pastores, sacerdotes, en relación con
hechos que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón
de su ministerio. (Art 209 Código General del Proceso).

Así mismo, están inhabilitados para testimoniar en cualquier
proceso las personas que se hallen bajo interdicción por causa de discapacidad
mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender.

Son inhábiles para testimoniar en un proceso determinado quienes
al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones sicológicas
graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica
o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenas
y las demás personas que el competente para recibir la declaración
considere inhábiles para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo
con las reglas de la sana crítica.

La tacha por inhabilidad deberá formularse por escrito antes de
la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente
dentro de ella. El competente deberá resolverla en la audiencia, en el
caso de los procesos verbales o por auto escrito en los ordinarios, y si encuentra
probada la causal se abstendrá de recibir la declaración. (Art
210 Código General del Proceso).

5.9.4.4.2 ¿QUÉ DEBE TENERSE EN CUENTA A LA HORA DE PEDIR Y
DECRETAR UN TESTIMONIO COMO PRUEBA?

El artículo 212 del Código General del Proceso nos indica unos requisitos que deberán tomarse en consideración al momento de solicitar esta prueba, así entonces, "Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba", de lo contrario el competente denegará su práctica, en el caso del domicilio o dirección para citación del testigo, se podrá instar que se haga a través del mismo solicitante.

Quien haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo. Cuando la declaración de los testigos se decrete de oficio la secretaría los citará por cualquier medio de comunicación expedito e idóneo, dejando constancia de ello en el expediente. Cuando el testigo fuere dependiente de otra persona, también se comunicará al empleador o superior para los efectos del permiso que este debe darle. (Art 217 Código General del Proceso).

Si la declaración se va a practicar por medio de un funcionario comisionado fuera de la sede del competente, los implicados podrán entregar cuestionario escrito antes del inicio de la diligencia bien sea en el despacho del comisionado o al funcionario que la decreta, teniendo en cuenta claro está que se debe hacer con la antelación suficiente para poder remitirlas al comisionado. (Art 219 Código General del Proceso).

5.9.4.4.3 ¿QUÉ OCURRE SI EL TESTIGO NO ACUDE A LA CITACIÓN?

Aplicando en lo pertinente el artículo 218 del Código General
del Proceso, se podrá prescindir del testimonio de quien no comparezca.
Si dicha declaración se considera fundamental para el proceso, el competente
podrá ordenar una nueva citación. Si no asiste a la segunda citación,
acudiendo a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 1474 de 2011 literal
"b" que le permite a la contraloría citar o requerir en general
a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o
hayan conocido los hechos objeto de investigación, y en el parágrafo
2, que establece sanciones a la desatención de estos requerimientos,
al citado renuente se le podrá sancionar según lo previsto en
el artículo 101 de la Ley 42 de 1993 si se trata de servidores públicos[7]y
en el caso de los particulares, con una sanción pecuniaria de entre cinco
(5) y diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Es importante mencionar que según el artículo 116 de la
Ley 1474 de 2011, la declaración podrá recibirse a través
de la utilización de medios tecnológicos, tales como la videoconferencia,
siempre que otro servidor público controle materialmente su desarrollo
en el lugar de su evacuación.

5.9.4.4.4 ¿CÓMO SE DESARROLLA EL INTERROGATORIO AL TESTIGO?

Las reglas de cómo debe recibirse la declaración del testigo están plasmadas en los artículos 219, 220 y 221 del Código General del Proceso, así:

• Las preguntas se formularán oralmente en la audiencia.

• Cada pregunta versará sobre un hecho y deberá ser clara y concisa. Si no reúne los anteriores requisitos el competente la formulará de la manera indicada.

• Los testigos no podrán escuchar las declaraciones de quienes les precedan.

• Presente e identificado el testigo con documento idóneo a juicio del funcionario competente, este le exigirá juramento de decir lo que conozca o le conste sobre los hechos que se le pregunten y de que tenga conocimiento, previniéndole sobre la responsabilidad penal por el falso testimonio. A los menores de edad no se les recibirá juramento, pero se los exhortará a decir la verdad.

• El funcionario competente rechazará las preguntas inconducentes, las manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser repetición de una ya respondida, a menos que sean útiles para precisar la razón del conocimiento del testigo sobre el hecho. Rechazará también las preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia.

• Los implicados podrán objetar preguntas por las mismas causas de exclusión a que se refiere el inciso precedente, y cuando fueren sugestivas. En este evento, el objetante se limitará a indicar la causal y el competente resolverá de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisión no susceptible de recurso.

• Cuando la pregunta insinúe la respuesta deberá ser rechazada, sin perjuicio de que una vez realizado el interrogatorio, el funcionario competente la formule eliminando la insinuación, si la considera necesaria.

La diligencia se sujetará a las siguientes reglas:

• 1. El competente interrogará al testigo acerca de su nombre, apellido, edad, domicilio, profesión, ocupación, estudios que haya realizado, demás circunstancias que sirvan para establecer su personalidad y si existe en relación con él algún motivo que afecte su imparcialidad.

• 2. A continuación le informará sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le ordenará que haga un relato de cuanto conozca o le conste sobre los mismos. Cumplido lo anterior continuará interrogándolo para precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe espontáneo sobre ellos.

• 3. El Competente pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento. Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, le ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance.

• 4. A continuación del funcionario competente podrá interrogar quien solicitó la prueba y los demás implicados. En el mismo orden, los implicados tendrán derecho por una sola vez, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al testigo, con fines de aclaración y refutación. El funcionario competente podrá interrogar en cualquier momento.

• 5. No se admitirá como respuesta la simple expresión de que es cierto el contenido de la pregunta, ni la reproducción del texto de ella.

• 6. El testigo al rendir su declaración, podrá hacer dibujos, gráficas o representaciones con el fin de ilustrar su testimonio; estos serán agregados al expediente y serán apreciados como parte integrante del testimonio. Así mismo el testigo podrá aportar y reconocer documentos relacionados con su declaración.

• 7. El testigo no podrá leer notas o apuntes, a menos que el competente lo autorice cuando se trate de cifras o fechas, y en los demás casos que considere justificados siempre que no afecte la espontaneidad del testimonio.

• 8. Cuando el declarante manifieste que el conocimiento de los hechos lo tiene otra persona, deberá indicar el nombre de esta y explicar la razón de su conocimiento. En este caso el competente, si lo considera conveniente, citará de oficio a esa persona aun cuando se haya vencido el término probatorio.

• 9. El competente, si lo considera conveniente, podrá ordenar careos de los testigos entre sí y de estos con los implicados, cuando advierta contradicción[8]

En el proceso verbal de responsabilidad fiscal, la declaración se recibirá en forma oral en la audiencia de descargos y de ella se hará grabación en audio y video o solo audio, dejando en el acta solamente la constancia de su recepción y de la identificación del testigo, de los demás intervinientes y sus firmas.

En el proceso ordinario, la declaración se llevará a cabo con las mismas formalidades pero se deberá dejar plasmado por escrito en acta la totalidad de lo manifestado por el declarante y las firmas, acta que se adjuntará al expediente.

5.9.4.4.5 ¿CÓMO SE EJERCE LA CONTRADICCIÓN DE UN TESTIMONIO?

El artículo 211 del Código General del Proceso instituye para ello la tacha del testigo por parcialidad, según este artículo, cualquiera de los implicados cuando consideren y tengan forma de demostrar que un testigo determinado se encuentre en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, podrá tachar dicho testigo expresando las razones en que se funda. El funcionario competente analizará la tacha, recibirá el testimonio y decidirá sobre la tacha en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. La mencionada tacha se presentará antes de recibirse el testimonio por escrito en el proceso ordinario y en la audiencia de descargos en el verbal.

Vale decir que la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios ni la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria[9]

Es de aclarar que también se puede acudir a los demás medios probatorios a fin de desvirtuar lo dicho por el testigo en su declaración.

Dictamen pericial

5.9.4.5.1 ¿QUÉ ES LA PRUEBA PERICIAL Y EL DICTAMEN PERICIAL?

La prueba pericial es un medio de prueba por medio del cual una persona
experta en un tema científico, artístico o técnico denominada
perito, rinde su concepto analizando la situación que se le indica con
base en sus conocimientos sobre el tema.

El Dictamen Pericial es "el documento en el que se reflejan las
anotaciones y conclusiones minuciosas llevadas a cabo por el perito y que debe
destacar por su redacción sencilla, comprensible y detallada, en la que
se incluya la descripción de "la cosa", con algún dato
de interés y obviando lo insignificante. Se debe reflejar la situación
de forma clara y concisa para que sea entendido y procesado correctamente por
parte del Juez, sin necesidad de tecnicismos que lleven a la incomprensión"[10].

La Corte Constitucional en su sentencia C-124 de 2011 se ha referido
al tema de la siguiente manera:

"La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen
pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento
para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al
tener carácter técnico, científico o artístico,
requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre
la materia de que se trate. En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba
en sí mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través
de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate
en un proceso…".

5.9.4.5.2 ¿QUÉ DEBE CONTENER UN DICTAMEN PERICIAL?

El contenido del dictamen se ha establecido en la ley, y para el caso de los procesos de responsabilidad fiscal dependerá de si es aportado por las partes o si es decretado de oficio por el funcionario competente.

Así entonces, un dictamen decretado de oficio por el funcionario deberá contener lo relacionado en el Código General del Proceso en su artículo 226:

"El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:

1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.

2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.

3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.

5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.

7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.

8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen".

Este mismo artículo ordena que el perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional; deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito, debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho.

Se debe tener en cuenta que cuando el funcionario competente lo decrete de oficio, determinará el cuestionario que el perito debe absolver y fijará término para que rinda el dictamen.

A su vez, y por ser nuestra primera fuente jurídica de remisión normativa según el artículo 66 de la ley 610 de 2000, un dictamen aportado por uno de los presuntos responsables deberá contener lo relacionado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 219:

"Artículo 219. Presentación de dictámenes por las partes. Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos.

Para tal efecto, al emitir su dictamen, los expertos deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Señalarán los documentos con base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los allegarán como anexo de este y el juramento comprenderá la afirmación de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito".

5.9.4.5.3 ¿CÓMO SE EJERCE LA CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN
PERICIAL?

La contradicción de los dictámenes periciales, bien sean aportados por las partes o decretados de oficio, se hará de acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 28 del Código General del Proceso si se trata de un proceso ordinario de responsabilidad fiscal, toda vez que este permite la contradicción fuera de audiencia y en el artículo 220 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si se trata de un proceso verbal de responsabilidad fiscal, pues este establece la contradicción en audiencia.

En el proceso ordinario, una vez presentado el dictamen pericial por el perito o aportado por uno de los presuntos responsables, por escrito, el funcionario competente por auto ordenará incorporarlo como prueba y que se corra traslado del dictamen por tres (3) días, término dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de uno nuevo, mediante solicitud debidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se estiman presentes en el primer dictamen.

En el proceso verbal, el dictamen pericial se deberá ordenar por el competente o aportar por los implicados, en la audiencia de descargos, una vez presentado el dictamen en la audiencia de descargos, en esa misma audiencia, los implicados podrán solicitar adiciones o aclaraciones verbales al dictamen y formular objeción por error grave.

La objeción podrá sustentarse con otro dictamen pericial de parte o solicitando la práctica de un nuevo dictamen. También podrá sustentarse solicitando la declaración de testigos técnicos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia.

Durante la audiencia de descargos se discutirá el dictamen pericial, para lo cual se llamará al perito, con el fin de que exprese la razón y las conclusiones de su dictamen, así como la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento. El perito tendrá la facultad de consultar documentos, notas escritas y publicaciones y se pronunciará sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada en contra de su dictamen. Si es necesario, se dará lectura del dictamen pericial.

Al finalizar su relato, se permitirá que los implicados formulen preguntas al perito, relacionadas exclusivamente con su dictamen, quien las responderá en ese mismo acto. El funcionario competente rechazará las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Luego el funcionario podrá interrogar al perito.

En la audiencia los presuntos responsables y el funcionario competente podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su imparcialidad.

Para los procesos verbales, en aplicación del artículo 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, una vez presentado el dictamen o sus aclaraciones o adiciones, el competente podrá de oficio o a petición de los presuntos responsables, previa ponderación de la complejidad del dictamen, suspender la audiencia de descargos por el término que estime conveniente, sin que en ningún caso el término para la contradicción sea superior a diez (10) días, tiempo dentro del cual se deberá reiniciar la audiencia.

5.9.4.5.4 ¿QUIÉNES PUEDEN SER PERITOS DENTRO DE UN PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL?

Según lo estimado en el artículo 218 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, podrán
ser designados como peritos por el funcionario competente cuando decrete la
prueba de oficio, los integrantes de las listas de auxiliares de la justicia
u otros expertos idóneos en la materia de que se trate, cuando la complejidad
de los asuntos materia del dictamen así lo amerite o ante la ausencia
en las listas de un perito o por la falta de aceptación de este.

Cuando el dictamen sea aportado por los implicados, éstos podrán
acudir a instituciones o profesionales especializados e idóneos, según
el artículo 219 del mencionado código.

Los peritos se podrán recusar en la audiencia de descargos para
los procesos verbales o por escrito para los ordinarios, por las mismas causales
de recusación para los jueces contenidas en el Código General
del Proceso y por las causales de impedimento consagradas en el artículo
219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5.9.4.5.5 ¿QUÉ PASA SI EL PERITO NO ASISTE A LA AUDIENCIA
DE DESCARGOS PARA ADELANTAR LA CONTRADICCIÓN?

En aplicación del artículo 228 del Código General del Proceso, si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor.

Si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia, por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará al experto y se surtirán las etapas del proceso pendientes. El perito solo podrá excusarse una vez.

Las justificaciones que por las mismas causas sean presentadas dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia, solo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia, si ya se hubiere proferido fallo. Si el proceso fuera de única instancia, se fijará por una sola vez nueva fecha y hora para realizar la contradicción del dictamen, lo mismo se hará si no se ha proferido fallo aún.

En caso de que no se rinda el dictamen decretado de oficio por el competente o haya inasistencia injustificada del perito a la audiencia, el funcionario competente podrá acudir al artículo 117 de la Ley 1474 de 2011 e imponer las sanciones indicadas en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993 si el perito fuera servidor público o en lo que a los particulares se refiere, la sanción se tasará entre cinco (5) y veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Si el dictamen no fue decretado de oficio, la inasistencia del perito no se sancionará.

Los indicios

5.9.4.6.1 ¿QUÉ SON LOS INDICIOS?

El "indicio" es una circunstancia cierta de la que se puede sacar, por inducción lógica, una conclusión acerca de la existencia (o inexistencia) de un hecho a probar; el indicio, por consiguiente, se diferencia de la presunción en que el dato genérico y probable agrega el dato específico y cierto, a lo abstracto une lo concreto; de lo que antecede ya se desprende sin dificultad que requisito primordial de la prueba indiciaria es la certeza de la circunstancia indiciante, o sea, que el indicio presupone necesariamente la demostración de circunstancias indispensables por las que se arguye indirecta pero lógicamente el hecho que hay que probar mediante un proceso deductivo, con la misma certeza que da la prueba directa[11]

El indicio es un hecho (o circunstancia) del cual se puede, mediante una operación lógica, inferir la existencia de otro[12]

Según el artículo 240 del Código General del Proceso, "Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso".

Así entonces, la prueba indiciaria aparece cuando de las pruebas directas se establecen hechos indicadores con los cuales, por razonamiento lógico, se deducen otros hechos llamados indicados.

De los demás medios probatorios deben surgir los hechos indicadores, el hecho indicador debe estar probado. [13]

Como ejemplos podemos traer a colación algunos esbozados por el profesor Jairo Parra Quijano así:

"Encontrar unos objetos hurtados en poder de x persona, es una relación probable de la autoría del hurto por esa persona.

Encontrarle a una persona electrodomésticos, cuadros, quince anillos, etc., observando el hecho en sí ninguna importancia tiene; pero si la "pequeña historia del proceso" se refiere a una investigación por hurto y le aplicamos una regla de la experiencia, logramos hacer dinámico el hecho y éste es el indicio, ya que nos aporta, nos muestra otro hecho: que la persona atenta contra la propiedad".

"El almacén –Salón Musical– fue reasegurado el 2 de abril de 1968, por un total de $273.000.00, cuando en el período inmediatamente anterior apenas se había estimado en $171.000.00". Este hecho es neutro, yo puedo asegurar mi almacén por el valor que quiera y como quiera. Pero "en la noche del 23 al amanecer del 24 de junio de 1968, ocurrió un incendio en el almacén mencionado". Y si a esto se le agrega que el incendio fue provocado, asegurar por un valor alto, toma importancia por las otras circunstancias".[14]

5.9.4.6.2 ¿CÓMO SE HACE LA VALORACIÓN DE LOS INDICIOS?

El artículo 242 del código expresa que "El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso".

Ha dicho la doctrina con respecto a la valoración de esta clase de prueba y su señalamiento a los interesados, que:

Se requiere quizá, con mayor énfasis que con relación a los demás medios probatorios mostrarle con nitidez los hechos indicios y explicarle la regla de la experiencia y el proceso lógico por el cual se considera señalado o indicado otro hecho que es el que interesa para la investigación[15]

Esto significa que a la hora de hacer la valoración del indicio, debe explicarse claramente la forma como se llegó a él y de cual o cuales medios probatorios se partió para llegar a la conclusión que se obtuvo.

Dicha apreciación se deberá hacer de la siguiente forma:

De los demás medios probatorios deben surgir los hechos indicadores.

Identificado y probado el hecho indicador se debe individualizar y estructurarlo. Deben contemplarse todas las posibilidades lógicas, tanto las que confirman como las que invalidan la deducción que se pretende.

Estructurado e individualizado cada indicio, se deben ordenar para estudiarse en conjunto y llegar a una conclusión.[16]

Prueba por informe

5.9.4.7.1 ¿EN QUÉ CONSISTE LA PRUEBA POR INFORME?

No se debe confundir la prueba por informe con el informe técnico
estudiado anteriormente, pues aquella según estipula el artículo
275 del Código General del Proceso se refiere a informes solicitados
a entidades públicas o privadas, o a sus representantes, o a cualquier
persona sobre hechos, actuaciones, cifras o demás datos que resulten
de los archivos o registros de quien rinde el informe.

Como vemos, en esta prueba no se trata de verificar circunstancias que
demanden especiales conocimientos técnicos, científicos o artísticos
y que requieran la realización de exámenes, experimentos o investigaciones
para arribar a unas conclusiones.

Esta prueba podrá ordenarse de oficio por el funcionario competente
o por solicitud de los implicados, los informes se entregaran siempre que la
información no esté bajo reserva legal y se entenderán
rendidos bajo la gravedad del juramento por el representante, funcionario o
persona responsable del mismo.

En aplicación del inciso segundo de este artículo, los
implicados también podrán aportar los informes que hayan solicitado
ante cualquier entidad pública o privada.

5.9.4.7.2 ¿CÓMO SE SOLICITA EL INFORME?

Según lo establecido en el artículo 276 del Código
General del Proceso, el funcionario competente solicitará los informes
indicando en forma precisa su objeto y el plazo para rendirlos.

Si la persona requerida considera que alguna parte de la información
solicitada se encuentra bajo reserva legal, deberá indicarlo expresamente
en su informe y justificar tal afirmación.

Si el informe hubiere omitido algún punto o el funcionario competente
considera que debe ampliarse, o que no tiene reserva, ordenará rendirlo,
complementarlo o aclarar lo correspondiente en un plazo que no superará
la mitad del inicial.

La demora, renuencia o inexactitud injustificada para rendir el informe
será sancionada según lo estimado en el artículo 117 de
la Ley 1474 de 2011.

5.9.4.7.3 ¿CÓMO SE EJERCE EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN
EN RELACIÓN CON LA PRUEBA POR INFORME?

El artículo 277 del Código General del Proceso establece que rendido el informe, se dará traslado a las partes por el término de tres (3) días, dentro del cual podrán solicitar su aclaración, complementación o ajuste a los asuntos solicitados.

En los procesos ordinarios el traslado se ordenará en el auto que incorpore el informe al proceso, para lo cual ordenará que a través de la secretaría se proceda a surtir el traslado según la parte final del inciso segundo del artículo 110 de Código General del Proceso, esto es, a través de la inclusión en lista que se mantendrá a disposición de los implicados en la misma secretaría de la contraloría por un (1) día, y desde el día siguiente a éste, empezará a correr el término del traslado para ejercer el derecho de defensa con respecto del informe, solicitando su aclaración, complementación o ajuste.

En los procesos verbales en nuestra opinión, una vez allegado el informe, en aplicación del artículo 110 del Código General del Proceso, sin necesidad de auto que lo ordene, se correrá traslado en la secretaría por tres días a través de la inclusión en lista que se mantendrá a disposición de los implicados en la misma secretaría de la contraloría por un (1) día, pasados los tres días del traslado se celebrará audiencia de descargos en la cual se ejercerá la contradicción, pues así no se sorprende a los implicados con el informe técnico sino que ya lo conocen antes de la audiencia y podrán adelantar una verdadera contradicción, pues parece ineficiente celebrar una audiencia y suspenderla por tres días para que se haga la contradicción y peor aún sería pretender que los implicados ejerzan su derecho de contradicción en la misma audiencia en la que le dan a conocer un informe que podría resultar de difícil comprensión. También se podría optar por expedir un auto escrito en el cual se ordena correr el traslado y a la vez se fija la fecha para la continuación de la audiencia de descargos. Es importante precisar que el decreto de la prueba siempre deberá ser en dicha audiencia.

Para el caso de la prueba por informe el código general del proceso no establece la obligación de que la persona que lo rindió acuda a la audiencia, por lo que si se solicita aclaración, complementación o ajuste, se deberá ordenarse en la audiencia y oficiar a quien rindió el informe para que proceda otorgándole un término que no supere la mitad del inicial, aplicando el inciso último del artículo 266 del Código General del Proceso.

La confesión

5.9.4.8.1 ¿EN QUÉ CONSISTE LA CONFESIÓN?

La confesión consiste en la relación de hechos propios por medio de la cual una persona de manera libre, consciente y espontánea reconoce su responsabilidad o participación en la comisión de una falta, en nuestro caso, en materia de responsabilidad fiscal.

Según el artículo 191 del Código General del Proceso, la confesión requiere:

"1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado.

2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba.

4. Que sea expresa, consciente y libre.

5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento.

6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada.

La simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas".

En materia de responsabilidad fiscal es aplicable al artículo 194 del código, según el cual sería válida la confesión de responsabilidad que haga el representante legal, gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona mientras esté en el ejercicio de sus funciones la cual podrá extenderse a hechos o actos anteriores a su representación.

El artículo 196 del código indica que "La confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe". Así mismo, según el artículo 197 "Toda confesión admite prueba en contrario".

La confesión implica la aceptación de la responsabilidad lo que generaría indefectiblemente que se profiera fallo con responsabilidad fiscal con la consiguiente obligación de pagar lo determinado como daño.

Ahora, puede darse confesión sobre la responsabilidad pero no sobre el monto del daño, pues si se controvierte este aún después de aceptarse la responsabilidad, se deberá seguir con la práctica de las pruebas que sean necesarias para determinar su cuantía en forma objetiva e indiscutible.

Sin son varios los implicados y uno acepta su responsabilidad y no objeta el valor del daño, se deberá dictar fallo con responsabilidad fiscal en su contra y continuar el proceso con los demás, si este paga el valor del daño antes de fallar a los demás, el proceso terminará para estos.

¿Cómo se aprecian las pruebas por parte del funcionario de conocimiento?

El artículo 26 de la Ley 610 de 2000 ordena que las pruebas deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional.

La Corte Constitucional en su Sentencia C-202 de 2005 ha definido este sistema de valoración probatoria así:

"El sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Este sistema requiere igualmente una motivación, consistente en la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las citadas reglas.

Acerca de las características de este sistema la Corte Constitucional ha señalado:

… "Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

"El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento".

Doctrinalmente se ha definido así:

"no todas las veces puede haber desacomodo entre la verdad y lo llevado al proceso, lo ocurrido y lo probado pueden a veces coexistir, pero frente a la posibilidad de que no coincidan la realidad que se representa en el proceso y lo ocurrido en la vida se ha propugnado por el sistema de evaluación por sana crítica para infiltrarle lógica al derecho. …

el funcionario al apreciar los medios de prueba aportados al proceso los valora por sí mismo, conforme a ese convencimiento íntimo y racional que producen los argumentos confrontados de los hechos llevados al proceso. Así no se exige un medio específico, solo la certeza procesal del hecho que sirve para decidir….

la sana crítica se vincula a la experiencia y al conocimiento científico, como elemento de la libre apreciación. …

Se llama crítica por su base comparativa del hecho particular en saberes generales pero apoyada en conocimientos válidos y sólidos, bien cimentados en la experiencia de quien conoce porque ha observado y ha experimentado; no desconoce jamás los principios generales del derecho, de la publicidad y de la contradicción, porque la sociedad tiene los instrumentos para saber cuáles fueron las razones que tuvo el juez para convencerse, con la obligación que se le señala al juez de motivar sus fallos".[17]

A su vez el artículo 30 de la Ley 610 de 2000, establece que "Las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado, se tendrán como inexistentes".

La Corte Suprema de Justicia en Auto No 37130 por el cual inadmitió una demanda de Casación, sobre el principio de exclusión de la prueba ilegal dijo:

"Las pruebas viciadas de ilegalidad en su obtención o producción o violatorias de los derechos fundamentales, se excluyen para todo efecto, no se tienen en cuenta por no existir jurídicamente, y la decisión a que haya lugar se adopta con base en las pruebas restantes, sin que sea necesario declarar la invalidez de las actuaciones procesales".

La Corte Constitucional en la Sentencia T-916 de 2008 apuntó:

"En suma, la doctrina constitucional en relación con la "regla de exclusión en materia probatoria", ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso". ..

Ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales".

Así las cosas, las pruebas que se encuentren viciadas según el artículo 30 de la Ley 610, serán excluidas al momento de tomar la decisión sin que se afecte de nulidad el proceso, a menos que la prueba se pueda calificar de determinante para la decisión, esto es, que sin ella no se pueda decidir.

El artículo 28 de la Ley 610 de 2000 trata sobre el valor probatorio de las pruebas trasladadas de otro proceso, ordenando que "las pruebas obrantes válidamente en un proceso judicial, de responsabilidad fiscal, administrativo o disciplinario, podrán trasladarse en copia o fotocopia al proceso de responsabilidad fiscal y se apreciarán de acuerdo con las reglas preexistentes, según la naturaleza de cada medio probatorio".

Así mismo, "Los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tendrán validez probatoria dentro del proceso de responsabilidad fiscal, siempre que sean recaudados con el lleno de los requisitos sustanciales de ley".

Autor:

Omar Muriel

Abogado Especialista en Derecho Público – Universidad Autónoma
de Colombia

[1] Sobre funciones de Polic?a Judicial en la CGR ver Conceptos de la Oficina Jur?dica de la Contralor?a General de la Rep?blica radicados 2013EE0085413 de abril 18 de 2013; 80112-2007EE44209 de septiembre 20 de 2007 y 80112-EE56575 de octubre 05 de 2005.

[2] Parra Quijano Jairo, Manual de Derecho Probatorio, D?cimo Octava edici?n, 2011, Librer?a Ediciones del Profesional Ltda. P?gs. 594-595.

[3] Ib?dem p?g. 596

[4] https://www.drleyes.com/page/diccionario_juridico/significado/D/1108/DOCUMENTO/

[5] http://jurisuniandes2012.blogspot.com.co/2012/07/11-articulo-pruebas-codigo-general-del.html. Canosa Su?rez Ulises, Art?culo Pruebas C?digo General del Proceso, publicado el 31 de Julio de 2012 por Jurisprudencia 2012.

[6] Parra Quijano Jairo, Manual de Derecho Probatorio, D?cimo Octava edici?n, 2011, Librer?a Ediciones del Profesional Ltda. P?g. 267.

[7] Ley 42 de 1993. ART?CULO 101. Los contralores impondr?n multas a los servidores p?blicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita les hagan las contralor?as?

[8] El careo consiste en poner cara a cara a dos personas, con el fin de enfrentarlas, cuando tienen versiones contradictorias sobre ciertos hechos relevantes, a efectos de poder observar sus dudas y contradicciones, con el fin de averiguar la verdad de lo acontecido. Concepto de careo – Definici?n en DeConceptos.com http://deconceptos.com/ciencias-juridicas/careo#ixzz4EfuUlhef.

[9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de enero de 2012. Rad: 11001-03-15-000-2011-00615-00 (PI).

[10] www.consejoperitos.com/-dictamen-pericial-.html

[11] Definici?n de Indicio en: http://www.diccionariojuridico.mx

[12] http://www.significadolegal.com/2009/06/cual-es-el-concepto-de-indicio.html

[13] Parra Quijano Jairo, Manual de Derecho Probatorio, D?cimo Octava edici?n, 2011, Librer?a Ediciones del Profesional Ltda. P?gs. 639.

[14] www.sic.gov.co/drupal/sites/…/Apuntes%20de%20la%20prueba%20indiciaria.pdf

[15] Ib?dem P?g. 637.

[16] Parra Quijano Jairo, Manual de Derecho Probatorio, D?cimo Octava edici?n, 2011, Librer?a Ediciones del Profesional Ltda. P?gs. 639 y 640.

[17] Borja Ni?o Manuel Antonio, La Prueba en el Derecho Colombiano, Editorial UNAB, 2003, p?gs. 174 a 175.